Tahkim ve Arabuluculuğun deniz ticaretindeki önemi – 1.Bölüm
Tahkim ve Arabuluculuğun deniz ticaretindeki önemi – 1.Bölüm
Anlaşmazlıklar insanlık tarihi ile yaşıttır. İnsanların sosyalleşmesi, kaçınılmaz olarak aralarında çatışmalar doğmasına sebep olmuş ve tabi ki bunun temelinde insan doğası ve yaradılışından kaynaklanan farklılıklar yatmaktadır. Günümüzde küreselleşen ve büyüyen ekonomiler, gelişen haberleşme ve ulaştırma, kimi zaman hızlanan kimi zaman krize giren ekonomik ilişkilere bağlı olarak ticari uyuşmazlıklar da artmıştır ve artmaya devam edecektir.
Anlaşmazlık, “menfaatleri bütün yönleriyle tam olarak tatmin edilmesi imkânsız durumda olan iki ya da daha fazla kişinin içinde bulundukları çatışma hali” olarak tanımlanmıştır. Anlaşmazlık karşılıklı menfaatlerin bulunduğu her noktada karşımıza çıkabilir. Uyuşmazlık ise anlaşmazlığın aleniyet kazandığı, açıklandığı aşamayı ifade eder. Kişinin anlaşmazlık içinde bulunduğu konuyu karşı tarafa bildirmemesi veya anlaşmazlık doğrultusunda diğer tarafın karşı çıkacağı bir talepte bulunmaması hâlinde olay, anlaşmazlık boyutunda kalacak, anlaşmazlığın uyuşmazlığa dönüşmesi karşı tarafa yapılacak talep sonucunda olacaktır. Anlaşmazlığın hukukun ilgi alanına girmesi, uyuşmazlığa dönüşmesi ile mümkün olacaktır. Bir anlaşmazlık içine düşmeleri halinde taraflar bu duruma son vermek için çeşitli yollar deneyeceklerdir. Uyuşmazlıkların yargısal çözüm yöntemleri ise tahkim ve (mahkemelerde görülen) yargılamadır. Aslında arabuluculuğa uyuşmazlığın tarafları dışında üçüncü bir kişinin katılımıyla yapılan geliştirilmiş bir müzakere yöntemi demek de çok yanlış olmayacaktır.
Müzakerede tarafların hem usul hem de sonuç üzerinde tam bir tasarrufu vardır. Fakat tarafsız üçüncü kişinin katılımı hâlinde, sonuç üzerindeki kontrol her zaman devredilmemekle birlikte, prosedür üzerindeki kontrolün bir kısmı, tarafsız üçüncü kişiye geçer. İşte tahkim bu beklenti ve ihtiyaçların sonucu ortaya çıkan bir yargılama yöntemidir. Tahkim, kanunun tahkim yolu ile çözümlenmesine izin verdiği konular kapsamında olmak kaydıyla, taraflar arasında belirli bir maddi ilişkiden doğmuş ya da doğabilecek uyuşmazlıkların tarafların anlaşması ile devlet yargısı yerine hakem denilen özel kişilerce çözümlenmesidir. Bugün gelişmiş ülkelerde ticari uyuşmazlıkların büyük bir kısmı tahkim ile çözümlenmektedir. Tahkim mahkemelere nazaran kararların daha çabuk verilebileceği bir usuldür. Uyuşmazlıkların, kısa bir sürede çözümlenerek karara bağlanması, günümüz ticaret dünyasının amaç ve ihtiyaçlarına çok uygundur.
Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden birisi olan tahkim, uluslararası literatürde “Arbitration” olarak ifade edilmiştir. “Arbitration” kavramı Latince kökeni arbitratio – arbitrari: hakem olarak şahit olmaktan gelmektedir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden birisi olan arabuluculuk ise, uluslararası literatürde “Mediation” olarak ifade edilmiştir. “Mediation” kavramı ingilizce “T”omediate: arabulmak” tan gelmektedir. Latince kökeni “Mediare” ortada olmak anlamını taşır.
Tahkim ile arabuluculuk birbirinden tamamen farklı kavramlar olup, asla karıştırılmamalıdır. İkisi arasındaki temel fark şudur ki tahkim mahkeme yerine geçip, yargılama yaparken, arabulucu yargının yerini almaz, üzerinde uyuşmazlık bulunan konuların taraflarca anlaşılmasını, çözüm seçeneklerinin üretilmesini ve çözüm müzakerelerinin kolaylaştırılmasını sağlar. Arabuluculuğun aksine, tahkim süreci sonucunda hakemin vereceği karar bağlayıcıdır.
Ülkemizin de taraf olduğu yabancı tahkim kararlarının tanınması ve tenfizi hakkındaki New York Konvansiyonu uyarınca bu Konvansiyona taraf devletler ve bu devletlerin mahkemelerinin tahkim anlaşmasını üst derecede tutmaları öngörülür. Ayrıca tahkim anlaşmasının varlığına rağmen taraflardan birinin tahkime başvurmak yerine devlet mahkemesinde dava açması halinde mahkemelerin tahkim anlaşmasını üstte tutarak davayı yetkiden reddetmeleri icap eder.
Tahkimin Olumlu Yönleri
Tarafların uyuşmazlıkla ilgili bilgi sahibi ve uzmanlığı olan kişileri hakem olarak tayin etme yetkisi bulunmaktadır. Bu da tahkim yargılamasını daha avantajlı hale getirmektedir.
Tahkim, özel ve gizli bir mekanizmadır, yani kamuya kapalıdır. Taraflar, yazılı olarak açıkça aksine anlaşmadıkça, kural olarak tahkim yargılaması sırasında sunulan bilgileri ve verilen tahkim kararını gizli tutmayı taahhüt ederler. Ayrıca tahkim kararı verildikten sonra davayı kaybeden taraf ilgili tahkim kararının gereğini yerine getirmezse o halde bu tahkim kararının tanınması ve tenfizi için ilgili devlet mahkemesine başvurulması gerekir ve bu durumda karar gizli olmaktan çıkar.
Tahkim anlaşması yaparken taraflar uyuşmazlık halinde hangi tahkim kurallarının uygulanacağını baştan seçebilirler.
Taraflar uyuşmazlık halinde hangi ülke hukukunun uygulanacağına da karar verebilirler.
Tahkim şartında bir hakem mi yoksa üçlü hakem heyeti mi olacağı taraflarca kararlaştırılabilir.
Tahkim şartında taraflar aralarında çıkan uyuşmazlıkla ilgili olarak tahkim yerinin hangi ülkede ve şehirde olacağı hususunda anlaşabilirler.
Tahkimde taraflar, ticari ilişkilerinde kullandıkları ya da anlaştıkları ortak bir dilde uyuşmazlığın çözümlenmesi hususunda anlaşabilirler. Taraflar hangi dilde anlaştıysa tahkim o dilde yürütülür.
Uyuşmazlıkların yerel mahkemelerde çözümlenmesi çoğu zaman uzun yıllar sürmektedir. Oysa tahkimde uyuşmazlığın belirli bir sürede çözümlenmesi esastır. Örneğin Milletlerarası Tahkim Kanunu uyarınca aksine anlaşma olmadıkça tahkim süresi bir yıl olarak öngörülmüştür. Bu süre tek hakemli davalarda hakemin seçildiği, birden çok hakemli davalarda ise hakem kurulunun ilk toplantı tutanağını düzenlediği tarihten itibaren işlemeye başlar. Ayrıca kural olarak hakemlerin mahkemelerdeki hakimlere göre daha esnek programları vardır.
Tahkimde tebligat usulleri de mahkemelere göre daha esnektir. Mahkemelerde tebligatlar eğer bir taraf yurt dışındaysa diplomatik kanalla yapılmakta ve tebligatın ulaşması çok uzun zaman almakta iken, tahkimde kuryeler aracılığıyla ve çok kısa sürede tebligatların yapılması mümkün olmaktadır. Bu da süreden önemli ölçüde tasarruf sağlamaktadır.
Tahkimin genel olarak devlet yargısına tabi davalara kıyasla daha ucuz olması önemli avantajlarındandır. Tahkim kararlarının nihai olması ve temyize tabi olmaması yargılama masraflarından tasarruf edilmesini sağlamaktadır.
New York Konvansiyonu sayesinde bir ülkede verilen tahkim kararının başka bir ülkede tanınması ve tenfizi, bir diğer deyişle icra edilmesi mümkündür. Böylece bir ülkede alınan tahkim kararının başka bir ülkede tenfiz edilmesiyle ilgili tahkim kararının o ülkenin mahkemelerinde verilen bir devlet mahkemesi kararı gibi hüküm ifade etmesi sağlanmış olur. Bu da tahkimin en önemli avantajlarındandır.
Tahkimin Olumsuz Yönleri
Tahkim sonucunda verilen karar bağımsız bir karardır. Bir başka deyişle bu kararın diğer tahkim veya mahkeme yargılamalarında verilecek kararlara bir etkisi yoktur. Bu yönüyle de emsal olma özelliği bulunmamaktadır. Her ne kadar tahkim kararı temyizi kabil olmamakla birlikte davada kaybeden taraf önemli bir usul hatası olması veya kamu düzenine aykırılık olması halinde kararın iptalini talep edebilir. Tahkim kararlarının iptalinin mümkün olması bazı görüşlere göre dezavantaj olarak görülmektedir lakin tahkim sonucunda verilen kararların iptali çok zordur çünkü mahkemelerin üzerinden çok büyük iş yükünü alan tahkim kurumunun sorgulanamaz olması için, temyizde ancak kamu düzenine aykırılık gibi nadir görülebilecek hatalarda iptal yoluna gidilebilir.
Tahkim yargılamasının tarafların açık iradesine tabi olması dolayısıyla devlet yargılamasından farklı olarak aksi taraflarca kararlaştırılmamışsa tahkim anlaşmasına taraf olmayan bir üçüncü kişiyi tahkim yargılamasına müdahil olarak almak uygulamada zorluk arz etmektedir. Bu durum da dezavantaj olarak sayılabilir.
Deniz hukukunda tahkim de ticaret gemilerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların devlet mahkemeleri dışında hakem adı verilen kişilerce bağlayıcı bir şekilde çözüme ulaştırılmasıdır. Deniz ticareti alanında tahkim devlet mahkemelerinden daha çok başvurulan bir yargılama yolu haline gelmiştir. Bunun en önemli sebebi olarak da deniz ticaretinde hızlı işlem ihtiyacı karşısında, tarafların uzun müzakereler yaparak sözleşme şartlarını tespit etmek yerine genel işlem şartlarını kullanmaları ve bu genel işlem şartlarının çoğunda da tahkim kayıtlarının yer alması gösterilebilir. Deniz ticareti alanında akdedilen çarter sözleşmelerinde genellikle matbu formlar kullanılmaktadır. İşte bu matbu formlara atıf yapılması yoluyla kurulan çarter sözleşmeleri deniz ticaretinde tahkimin en önemli kaynaklarından birini oluşturmaktadır
Deniz ticaretine ilişkin uyuşmazlıkların çoğunun çözümünde yargı yolu yerine tahkim tercih edilmektedir. Deniz ticareti bu alandaki teknik bilgi ve tecrübeyi gerekli kıldığından taraflar uyuşmazlıkların çözümü için genel mahkemeler yerine deniz ticareti ile ilgili teknik konuları ve uygulamaları bilen kişileri hakem olarak seçmeyi tercih etmeleri anlaşılır bir durumdur. Bununla birlikte tahkimin tercih edilmesinin bir diğer sebebi de tahkimin yargı yoluna göre çok daha kısa sürede, maksimum birkaç ayda, uyuşmazlığı çözüme kavuşturmasından kaynaklanmaktadır. Ulusal mahkemelere başvurulduğunda ortaya çıkacak olan yetki ve uygulanacak hukuk probleminin ortaya çıkması, ulusal hukukların ihtilafların çözümünde yetersiz kalması, teknik konular iyi bilen kişilere duyulan ihtiyaç tahkimin deniz ticareti alanında önemli bir yer edinmesinin ana sebeplerini oluşturmaktadır. Deniz hukukunda gemi kullanımına ilişkin sözleşmeler, gemi inşaat sözleşmesi, gemi onarım sözleşmesi, deniz sigortası sözleşmesi ile ham petrol satışı ve taşımacılığı alanında giderek artan sayıda yapılan ticari sözleşmelerde tahkimin yaygın olarak kullanıldığı görülmektedir.
Deniz ticaretinden doğan uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümüne ilişkin birçok ülkede tahkim merkezleri bulunmaktadır.
New York Deniz Tahkim Derneği (Society of Maritime Arbitrators – SMA)
Londra Deniz Tahkim Derneği (London Maritime Arbitrators Association – LMAA)
Alman Deniz Tahkim Derneği (German Maritime Arbitration Association – GMAA)
Moskova Deniz Tahkim Derneği (Moscow Maritime Arbitration Commission)
Milletlerarası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce – ICC)’nın tahkim prosedürü deniz ticaretinden doğan uyuşmazlıklarda uygulanabilir niteliktedir.
Araştırmalar Londra’nın en çok tercih edilen uluslararası tahkim merkezi olduğunu göstermektedir. Londra’nın tercih edilmesinin başlıca nedenleri şöyle sıralanabilir:
Tarafsız bir yargılama yaptığının kabul edilmesi
İngiliz hukukunun geçerli hukuk olarak yaygın olması
Londra aynı zamanda uluslararası seyahat ve iş merkezi de olduğundan dünyanın en büyük hukuk firmalarının ve deniz ticareti alanında çok sayıda uzman avukatın Londra’da bulunması.
Bennar Aydoğdu, 2016/11 DTO Tahkim, Hakemlik ve Arabuluculuk
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVII, Y.2013
Yrd. Doç. Dr. Elif Kısmet Kekeç ve Yrd. Doç. Dr. Çiğdem Yazıcı Tıktık, Hukuk 1. Kısım
2.Bölüm içeriğinde olacaklar:
Tahkim sözleşmesi / Tahkim şartları
Uluslararası Tahkim kurumlarının hazır şartları ve değerlendirmeleri
Örnek Tahkim Başvurusu
Çarter Sözleşmelerinin atıfta bulunularak diğer dokümanlarla birleştirilmesi
0 Yorum